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鼓动代表诉讼实务重点分析

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作家｜屈子建（湖南醒龙讼师事务所主任讼师，微信号：quzijianlawyer）

*本文经作家授权发布，不代表作家任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的态度与不雅点，且不算作针对任何案件或问题的法律意见或建议*

鼓动代表诉讼，又称派生诉讼、鼓动代位诉讼，是指当公司的正当权益受到罪犯侵害而公司却怠于告状时公司的鼓动即以我方的花式告状、所赚钱益归于公司的一种诉讼轨制。

我国在2005年10月27日修改《中华东说念主民共和国公司法》时初次引入了鼓动代表诉讼轨制，对加强公司治理结构和对小鼓动权益保护起到了热切的作用。《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》比拟详确所在法了对于鼓动代表诉讼在推行操作中的体式，对《中华东说念主民共和国公司法》第151条进行了补充。2019年4月19日起执行的《最高手民法院对于适用〈中华东说念主民共和国公司法〉些许问题的方法（五）》第1条、第2条，拓展了与关联来往相关的鼓动代表诉讼的内容。2021年1月1日执行的《中华东说念主民共和国民法典》第83条、第84条的方法，进一步夯实了鼓动代表诉讼的请求权基础。

历经数年的司法审判实务查考，鼓动代表诉讼中的一些基础性问题，如鼓动代表诉讼中诉讼主体履历问题、诉讼前置体式等问题，实务界已有初步的共鸣。但是鼓动代表诉讼的诉因规模、法院及仲裁统领、前置体式豁免、合理用度承担、反诉及和洽等问题仍存在诸多争议。

一、鼓动代表诉讼的法律属性

学术界及实务界，对鼓动代表诉讼的法律属性研究诸多，可谓是见仁见智。鼓动代表诉讼不同于民事诉讼法上的径直诉讼，从鼓动代表诉讼诉权愚弄办法的角度来看，属于一种曲折诉讼。它与鼓动因公司侵扰其权益而拿起的径直诉讼存在实质的区别。径直诉讼的诉权在实体上起头于自益权，此时鼓动是为了我方的利益拿告状讼，且诉讼利益亦径直包摄于鼓动本东说念主。拿起鼓动代表诉讼是基于一种共益权，其诉讼原因并非由于算作公司机组成员的鼓动自身，而是基于公司举座利益，胜诉的成果清晰为公司取得利益能够幸免亏损，而结果又曲折地使公司鼓动、债权东说念主受益。由于公司除拿起代表诉讼的原告鼓动外，还存在其他鼓动,这就产生了原告鼓动的告状行动的着力是否及于公司和其他鼓动的问题。对此，寰宇列国的立法均本着谢绝和幸免多重诉讼的原则，而罗致承认原告鼓动告状行动之代表性的作念法，即原告鼓动的告状行动在着力上及于被代位的公司以过火他未拿告状讼的鼓动，他们如要参与该代表诉讼，不得另行拿告状讼，而只可算作共同原告进入到照旧驱动的诉讼体式中来。故大多学者和司法实务界东说念主士均以为鼓动代表诉讼具有双重属性，即代位诉讼性与代表诉讼性。

二、相关鼓动代表诉讼的实务重点

1.“他东说念主侵扰公司正当权益”的类型是否仅限于侵权行动

《中华东说念主民共和国公司法》第151条第3款的方法“他东说念主侵扰公司正当权益”的类型是否仅限于侵权行动？针对该问题，《中华东说念主民共和国公司法》《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》均未明确界定。因此，在学术界及实务界有着迥乎不同的两种不雅点。一种不雅点以为：公司决议是经营料理层概括考量复杂多变的贸易身分后作出的概括判断，因此不行赋予鼓动任性干与公司经营的权力,不行将鼓动乃至法院的判断凌驾于公司经营料理层的决议之上。公司对债务东说念主、侵扰公司利益的外部东说念主拿告状讼可能适宜公司现时的最大利益,但从永恒看来却随机如斯。为幸免鼓动代表诉讼成为妨碍公司经营料理层清晰主不雅能动性,鼓动仍应尊重公司经营料理层颓败愚弄权益。上海市高档东说念主民法院就韩早晨与上海航盛实业有限公司磋磨机软件开荒合同纠纷一案作出的(2017)沪民终112号民事裁定以为：“《公司法》第一百五十一条方法的鼓动代表诉讼，是指在董事、监事、高档料理东说念主员违背诚挚、奋发义务，给公司利益酿成损伤，而公司又不精致其责任时，为珍视公司正当权益，鼓动不错代表公司以我方的花式拿告状讼。然韩早晨于一审诉状中明确建议仅要求法院处分航盛公司与苏秦公司之间许可费及相应利息纠纷，故本案系合同之诉，与前述鼓动以我方的花式代表公司向董事、监事、高档料理东说念主员或他东说念主精致其侵害公司利益之鼓动代表诉讼相较，两者在诉讼性质上存在实质区别。......故苏秦公司与该合同相对方协商隔断涉案《开荒合同》中两边权利义务关系并达成息争之行动系其愚弄民事权利义务的正当自治经营行动。对于此类公司简单自治经营行动，韩早晨算作苏秦公司的鼓动不错依据法律及公司方法的方法参与公司治理、监管公司运营，而不是通过鼓动代表诉讼的样貌加以介入。......左证合同相对性原则，对于涉案《开荒合同》项下权利义务的变更或隔断也应基于诞生该合同相对方的合意，算作鼓动的韩早晨并非该合同的坚贞主体，其现依据鼓动代表诉讼冲破合同相对性原则径直要求航盛公司向苏秦公司偿还债务并无相应法律依据。......本案中，韩早晨不行依据《公司法》第一百五十一条鼓动代表诉讼之方法以我方的花式拿起涉案合同之诉”。另一种不雅点以为，侵害公司的权益的类型，不但包括侵权之诉，还包括合同之诉。因为，鼓动派生诉讼是基于公司诉权而派生出的由公司鼓动代为拿起的诉讼，推行上是鼓动代行公司之权以珍视公司之利益，其取代的是公司的法律地位，代行的是公司权利，因而但凡公司不错愚弄的权利，除罪犯律明文方法得由公司我方愚弄的，一般均应允许鼓动代位愚弄。包括体式上的权利和实体上的权利，唯有如斯才可充分清晰鼓动派生诉讼轨制为受限定鼓动提供司法送礼的办法。

笔者以为第一种不雅点值得商榷。侵扰正当权益与侵权行动成见不同。侵扰正当权益是指侵扰受国度法律保护且能取得预期收益的权利，而侵权行动左证《中华东说念主民共和国侵权责任法》相关方法则是指侵害民事权益。《中华东说念主民共和国公司法》第151条第3款的方法的“侵扰公司正当权益”应作念广义评释，而非狭义的侵权责任法规模的侵权。如以为“他东说念主侵扰公司正当权益”的类型仅限于侵权行动，这显然与诞生鼓动代表诉讼轨制保护公司和鼓动利益的初志各异，也与由鼓动代表公司愚弄权利的特征不符。最高手民法院民事审判第二庭编订的《最高手民法院公司法司法评释（四）领路与适用》指出：与“他东说念主侵扰公司正当权益”的同样表述在其他法律法例之中均包括了误期和侵权的两层含义，何况推行上误期和侵权的远隔也不了了。最高手民法院就新中国集团有限公司与秦皇岛秦发实业集团有限公司、中国华水水电开荒总公司合同纠纷一案作出的（2017）最高法民再190号民事裁定以为：“......本案中，新中国公司告状请求证明华水公司与秦发公司之间的《债权转让契约》无效，......本案为晋新公司的鼓动新中国公司，在以为涉案债权的转让损伤了晋新公司的利益，而晋新公司又怠于愚弄诉权时，为了公司的利益以我方的花式拿起的诉讼，属于《中华东说念主民共和国公司法》第一百五十一条方法的鼓动代表诉讼，东说念主民法院应予受理”。最高手民法院就中融外洋信赖有限公司、广西建筑燃料有限责任公司买卖合同纠纷一案作出的(2020)最高法民终208号民事裁定的裁判说理也与笔者捏疏导不雅点，最高手民法院以为：“鼓动代表诉讼的对象既包括公司董事、监事、高档料理东说念主员，也包括侵扰公司正当权益的他东说念主。对于鼓动代表诉讼的诉因规模并未铲除合同之诉,不行自然以为鼓动代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉。原审法院未经实体审理即以为本案属于一般买卖合同纠纷，触及颓败法东说念主的简单分娩经营行动，继而认定不属于鼓动代表诉讼的规模，属于适用法律诞妄。”

2.鼓动代表诉讼的案由

左证最高手民法院《民事案件案由方法（2020年修正）》的方法，对于公司鼓动浮滥鼓动权利能够董监高违背法界说务，损伤公司利益而引发的纠纷适用第二级案由“二十一、与公司相关的纠纷”项下的第三级案由“276、损伤公司利益责任纠纷”。重庆润凯贸易料理有限公司与兰州虹盛商贸（集团）有限公司、第三东说念主兰州虹盛润凯房地产开荒有限公司的诉讼中请求法院判令兰州虹盛商贸（集团）有限公司向第三东说念主兰州虹盛润凯房地产开荒有限公司送还借款并支付利息，案号为：（2021）甘民终135号，兰州市中级东说念主民法院在一审时亦然以“损伤公司利益责任纠纷”为案由立案受理。但是吴甚君、罗立红与蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧登第三东说念主岳阳市鑫圣置业有限公司损伤公司利益、侵权责任纠纷一案，案号为：（2020）湘民终1599号，岳阳市中级东说念主民法院在一审时却是以“损伤公司利益责任纠纷”+“侵权责任纠纷”两个比肩案由立案受理。

笔者以为：鼓动代表诉讼具有代表性和代位性的双重属性，鼓动推行上是代位公司拿告状讼、主张权利的，其诉权缘于公司的诉权。因此，凡公司在径直诉讼中不错拿起的诉求、不错愚弄的诉权，代表诉讼的鼓动一般都得愚弄。基于此，鼓动代表诉讼的案由也应左证原告所主张的具体案件事实及建议的诉讼请求机动笃定，并不局限于损伤公司利益责任纠纷。对于公司鼓动浮滥鼓动权利能够董监高违背法界说务，损伤公司利益而引发的纠纷适用第二级案由“二十一、与公司相关的纠纷”项下的第三级案由“276、损伤公司利益责任纠纷”;对于公司鼓动、董监高之外的其他东说念主侵扰公司正当权益的或依据公司与其他东说念主(包括公司鼓动、董监高)之间的合同关系，则除了列明“损伤公司利益责任纠纷”外，还要依据当事东说念主诉争法律关系的性质进一步笃定比肩的其他案由。

3.鼓动代表诉讼适格的原、被告过火他诉讼主体

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3.1适格原告

左证《中华东说念主民共和国公司法》第151条第1款的方法，鼓动代表诉讼的适格原告是公司鼓动：一类是有限责任公司的鼓动，一类是股份有限公司相接180日以上单独能够整个捏有公司1%以上股份的鼓动。一审法庭诡辩闭幕前，《中华东说念主民共和国公司法》第151条第1款的方法的其他鼓动，以疏导的诉讼请求苦求进入诉讼的，应当列为共同原告。另外，左证《九民会议纪要》第24条方法“鼓动拿起鼓动代表诉讼，被告以行动发生时原告尚未成为公司鼓动为由抗辩该鼓动不是适格原告的，东说念主民法院不予解救”,在原告照章取得了有限责任公司鼓动履历或适宜股份公司捏股期限和数目要求情况下，无论对公司的损伤行动发生在原告取得鼓动履历之前或之后，都不影响该鼓动拿起鼓动代表诉讼的权利。

3.2适格被告

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董事、高档料理东说念主员和监事损伤公司利益责任纠纷的请求权基础为《中华东说念主民共和国民法典》第84条、《中华东说念主民共和国公司法》第147条、148条、149条，左证《中华东说念主民共和国公司法》第151条第1款、第2款的方法，该类诉讼的适格被告应为公司的董事、高档料理东说念主员或监事。董事、监事和高档料理东说念主员的认定时时以工商登记备案为准，但由于推行经营经过中，公司在变更董事、监事和高档料理东说念主员后未实时进行工商变更登记，从而存在工商登记的董事、监事和高档料理东说念主员与推行任职东说念主员不相符的情况。因此，在司法实务中，非工商登记为公司董事、监事和高档料理东说念主员但是推行担任公司董事、高档料理东说念主员和监事的自然东说念主，也可能成为鼓动代表诉讼的被告。

他东说念主侵扰公司正当权益，鼓动对他东说念主拿起损伤公司利益责任纠纷诉讼的请求权基础为《中华东说念主民共和国民法典》第83条、第84条，左证《中华东说念主民共和国公司法》第151条第3款的方法，侵扰公司正当权益的他东说念主为该类诉讼的适格被告。《最高手民法院对于适用中华东说念主民共和国公司法些许问题的方法（四）（征求意见稿）》中第31条第2款方法：“公司法第一百五十一条第三款所称的'他东说念主’，是指除公司能够全资子公司的董事、监事、高档料理东说念主员之外的其他东说念主。”追究稿中诚然删除了该条方法，但是领路鼓动代表诉讼相关方法仍然必须触及到对“他东说念主”含义的领路。有不雅点建议，基于公司派生诉讼主要针对的应当是公司的里面关系，尤其是针对董事、高档料理东说念主员及监事等。笔者以为该不雅点值得商榷。现存公司法表面和实践中对于区分公司里面关系和外部关系的法式并非特出了了明确。最高手民法院民事审判第二庭编订的《最高手民法院公司法司法评释（四）领路与适用》一书中以为：“严格的说，公司里面东说念主只包括董事、监事和高档料理东说念主员，而鼓动、员工等均属于外部东说念主，但他们侵扰公司正当权益并给公司酿成亏损的行动，显然不错鼓动代表诉讼的诉因。因此，用公司里面东说念主能够外部东说念主的成见来界定'他东说念主’本人可能酿成范畴不了了，不具有可操作性。”最高手民法院对于公司法的其他司法评释也不以为《公司法》第151条所称“他东说念主”仅指公司里面东说念主。《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（二）》第23条方法“清理组成员从事清理事务时，违背法律、行政法例能够公司方法给公司能够债权东说念主酿成亏损，公司能够债权东说念主主张其承担补偿责任的，东说念主民法院应照章给以解救。有限责任公司的鼓动、股份有限公司相接一百八旬日以上单独能够整个捏有公司百分之一以上股份的鼓动，依据公司法第一百五十二条（现《公司法》第151条）第三款的方法，以清理组成员有前款所述行动为由向东说念主民法院拿告状讼的，东说念主民法院应予受理。公司照旧清理已矣刊出，上述鼓动参照公司法第一百五十二条（现《公司法》第151条）第三款的方法，径直以清理组成员为被告、其他鼓动为第三东说念主向东说念主民法院拿告状讼的，东说念主民法院应予受理。”清理组成员从事清理事务时因有意或要紧障碍给公司酿成严重亏损的，鼓动有权不经过请求体式而对算作“外部东说念主”的清理组成员拿起鼓动代表诉讼。最高手民法院就香港帕拉沃工业有限公司与北京昆泰房地产开荒集团有限公司与公司相关的纠纷一案作出的（2013）民四终字第46号民事裁定也以为：“他东说念主侵扰公司正当权益，给公司酿成亏损的，有限责任公司的鼓动不错请求公司权力机关向东说念主民法院拿告状讼，而公司权力机关拒却能够怠于通过诉讼妙技精致相关侵权东说念主责任时，具有法定履历的鼓动有权以我方的花式代表公司对侵权东说念主拿告状讼，精致其法律责任。这个法律方法的“他东说念主”应该包括公司鼓动和公司之外的任性第三东说念主，即但凡对公司实施了失当行动而致公司利益受损的东说念主都可能成为鼓动代表诉讼的被告。”综上，笔者以为：第151条第3款的方法的“他东说念主”的规模不仅包含控股鼓动等公司里面东说念主，还包括公司的外部债务东说念主。

3.3鼓动代表诉讼的第三东说念主

左证《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》第24条方法，适宜公司法第一百五十一条第一款方法条件的鼓动，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款方法，径直对董事、监事、高档料理东说念主员能够他东说念主拿告状讼的，应当列公司为第三东说念主进入诉讼。

4.鼓动代表诉讼的前置体式及豁免

《中华东说念主民共和国公司法》第151条第1款的方法了鼓动代表诉讼前置体式即“书面请求监事会能够不设监事会的有限责任公司的监事向东说念主民法院拿告状讼能够书面请求董事会能够不设董事会的有限责任公司的执行董事向东说念主民法院拿告状讼”。

《九民会议纪要》第25条方法：“左证《中华东说念主民共和国公司法》第一百五十一条的方法，鼓动拿起代表诉讼的前置体式之一是，鼓动必须先书面请求公司相关机关向东说念主民法院拿告状讼。一般情况下，鼓动莫得履行该前置体式的，应当驳回告状。但是，该项前置体式针对的是公司治理的一般情况，即在鼓动向公司相关机关建议书面苦求之时，存在公司相关机关拿告状讼的可能性。要是查明的相关事实标明，压根不存在该种可能性的，东说念主民法院不应当以原告未履行前置体式为由驳回告状”。最高手民法院就周长春因与被上诉东说念主庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑、一审第三东说念主湖南汉业房地产开荒有限公损伤公司利益责任纠纷一案作出的（2019）最高法民终1679号民事裁定书以为：“左证查明的事实，湖南汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李好意思心、周长春组成。除周长春之外，湖南汉业公司其他四名董事会成员均为庄士中国公司董事或高层料理东说念主员，与庄士中国公司具故意害关系，基本不存在湖南汉业公司董事会对庄士中国公司拿告状讼的可能性，再要求周长春完成对庄士中国公司拿起鼓动代表诉讼的前置体式已无必要。......周长春主张不错不经鼓动代表诉讼前置体式径直拿起本案诉讼的上诉根由竖立”，因此，覆没湖南省高档东说念主民法院（2017）湘民初18号民事裁定，教唆湖南省高档东说念主民法院审理。

笔者以为，如存在以下三种情形：（1）侵害公司利益的董事、高档料理东说念主员和监事（会）成员故意害关系，监事（会）不可能同意告状该董事、高档料理东说念主员的书面请求；（2）侵害公司利益的监事与董事会（执行董事）成员故意害关系，董事会（执行董事）不可能同意告状该监事的书面请求；（3）鼓动或外部他东说念主侵害了公司利益的，而公司的董事和监事会成员多数又是该鼓动的代表或同期是该鼓动的董事、鼓动，能够公司的董事和监事会成员多数与侵害公司利益的外部他东说念主故意害关系。不错以为董事会或监事会不可能同意或无法形成决议同意代表公司拿告状讼，应当以为公司里面的送礼道路照旧穷尽，鼓动有权不经前置体式径直以鼓动花式拿告状讼。另外，要是拿告状讼的自然东说念主鼓动同期担任公司执行董事或监事，依据《中华东说念主民共和国公司法》第一百五十一条的方法，鼓动应当书面请求执行董事或监事拿告状讼，而鼓动即为执行董事或监事本东说念主，自无谓机械履行我标的我方拿起书面请求的体式，自然也不存在我方拒却我方代表公司拿告状讼的情形。在此情形下，该自然东说念主鼓动有权不经前置体式以执行董事身份能够监事身份代表公司拿告状讼。

5.鼓动代表诉讼的统领

5.1鼓动代表诉讼的法院统领

该类诉讼究竟应该适用《民事诉讼法》对于公司诉讼应当由公司住所地统领的方法，如故适用侵权纠纷应由侵权行动地和被告住所地统领的方法存在一定争议。

有裁判者以为，依据《中华东说念主民共和国民事诉讼法》第26条方法“因公司诞生、证明鼓动履历、分派利润、结果等纠纷拿告状讼，由公司住所地东说念主民法院统领。”但是《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国民事诉讼法>的评释》第二十二条方法明确了《中华东说念主民共和国民事诉讼法》第二十六条相关公司诉讼“等”纠纷的方法，“因鼓动名册纪录、请求变更公司登记、鼓动知情权、公司决议、公司统一、公司分立、公司增资等纠纷拿起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条方法笃定统领。”鼓动代表诉讼的实质是公司利益受到侵害，当以侵权鼓动或董事为被告时，极有可能出现被告为多东说念主及多处住所的情形，因此，代表诉讼的统领不宜适用一般的“被告住所地”或“侵权发生地”统领原则，而应模仿日本商法的方法，笃定为专属统领，由公司所在地法院统领，这也不错终局企图扰乱公司简单经营的坏心诉讼。湖北省高档东说念主民法院就北好意思豪置业有限公司（以下简称好意思豪公司）因与湖北富某工贸有限公司、原审被告杨荔、李宁及原审第三东说念主湖北好意思盛置业有限公司损伤公司利益责任纠纷一案作出的（2021）鄂民辖终39号民事裁定以为：“好意思盛公司的鼓动好意思豪公司请求损伤公司利益的高档料理东说念主员李宁、杨荔及公司之外的富某公司对好意思盛公司承担补偿责任的鼓动代表诉讼，实质上属于与公司相关的诉讼。要而论之，本案应由好意思盛公司所在地统领，即湖北省十堰市中级东说念主民法院统领。”（2016）新民辖终18号民事裁定书、(2021)京03民辖终847号民事裁定书也捏疏导裁判不雅点。

还有裁判者以为，损伤公司利益责任纠纷，左证最新的《民事案件案由方法》，该类纠纷被列为“与公司相关的纠纷”，但其并不属于《民事诉讼法》第26条“因公司诞生、证明鼓动履历、分派利润、结果等纠纷拿起的诉讼，由公司住所地东说念主民法院统领”方法的应当由公司住所地东说念主民法院统领民事案件的情形。公司鼓动浮滥鼓动权利能够董事、监事、高档料理东说念主员违背法定的对公司应尽的诚挚奋发义务，损伤公司利益而引发的纠纷，此类纠纷属于罕见类型的侵权，应当按照《民事诉讼法》第28条“因侵权行动拿起的诉讼，由侵权行动地能够被告住所地东说念主民法院统领”之方法笃定统领法院。公司住所地不错认定为侵权行动地。上海市高档东说念主民法院就原告龚彩芬与被告谈德彬、第三东说念主上海浦东岩土工程有限公司损伤公司利益责任纠纷一案作出的(2017)沪民辖23号民事裁定以为：“当公司的鼓动、董事、监事、高档料理东说念主员损伤公司利益时，不错形成两种诉讼：一种是由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司花式对其拿起损伤补偿诉讼；另一种是由公司鼓动拿起鼓动派生诉讼，即在公司董事会或执行董事、监事会或监事未拿起损伤补偿诉讼时，由适宜一定捏股条件的鼓动以我方的花式径直向东说念主民法院拿告状讼。由于岩土公司的住所地位于上海市杨浦区，故无论龚彩芬以监事身份用公司花式如故在适宜法律方法条件下以鼓启航份用个东说念主花式告状，原告采纳向侵权行动地法院拿告状讼适宜法律方法。综上，上海市杨浦区东说念主民法院对本案具有统领权。（2019）最高法民辖终325号民事裁定书、(2021)桂09民辖终17号民事裁定书、(2021)晋09民辖终94号民事裁定书等也捏疏导裁判不雅点。

风控

也有裁判者以为应左证损伤公司利益责任纠纷的被告类型笃定统领法院。深圳市中级东说念主民法院《对于审理鼓动代表诉讼案件的裁判带领》第1条明确方法：“鼓动依据公司法第一百五十一条第一、二款的方法拿起鼓动代表诉讼的，由公司住所地东说念主民法院统领。鼓动依据公司法第一百五十一条第三款的方法拿起鼓动代表诉讼的，应左证诉讼所触及的公司与他东说念主之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域统领的相关方法笃定统领法院。”《中华东说念主民共和国公司法》第10条方法，公司以其主要管事机构所在地为住所。左证《中华东说念主民共和国公司登记料理条例》的方法，公司应将其主要管事机构所在地登记为住所，何况经公司登记机关登记的公司住所只可有一个。《最高手民法院对于适用〈中华东说念主民共和国民事诉讼法〉的评释》第3条方法：“......法东说念主能够其他组织的住所地是指法东说念主能够其他组织的主要管事机构所在地。法东说念主能够其他组织的主要管事机构所在地不行笃定的，法东说念主能够其他组织的注册地能够登记地为住所地。”在时时情况下，公司登记机关登记的住所地便是公司住所地。要是出现公司住所搬迁而未实时办理变更登记等情形，导致公司主要管事机构的推行所在地与登记的住所地不一致的，应将公司主要管事机构的推行所在地算作公司住所地。《中华东说念主民共和国公司法》第151条第3款方法：“他东说念主侵扰公司正当权益，给公司酿成亏损的，本条第一款方法的鼓动不错依照前两款的方法向东说念主民法院拿告状讼。”公司外部的“他东说念主”侵扰公司权益时鼓动不错拿起代表诉讼，此种代表诉讼的规模与公司对外诉讼的规模是疏导的。要是对此种鼓动代表诉讼实行专属统领，则有可能出现公司为隐敝民事诉讼法地域统领的方法而有意安排鼓动拿起代表诉讼的情形，这对算作被告的“他东说念主”是不服正的，且可能动摇民事诉讼法地域统领的根基。对此种鼓动代表诉讼可参照诉讼所触及的公司与“他东说念主”之间纠纷的地域统领法式笃定统领法院。最高手民法院就汕头高新区露露南边有限公司因与万向三农集团有限公司、原审被告霖霖集团有限责任公司，原审第三东说念主香港飞达企业公司、河北承德露露股份有限公司公司关联来往损伤责任纠纷一案作出的（2019）最高法民辖终404号民事裁定以为：“在鼓动代表诉讼案件中，由于公司怠于能够拒却拿告状讼，而由鼓动代其拿告状讼。鼓动代表诉讼是鼓动为了公司的利益而以鼓动的花式径直拿起的诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。因此，鼓动代表针对第三东说念主拿起的诉讼受公司和第三东说念主之间合同统领权条件的拘谨。具体到本案而言，三农公司算作承德露露公司的鼓动依据《公司法》第一百五十一条第三款拿起鼓动代表之诉，应当受承德露露公司、汕头露露公司、霖霖集团和飞达公司签署的《备忘录》和《补充备忘录》中商定统领权条件的拘谨。本案的立案时辰为2019年3月14日，三农公司的诉讼标的额为13504.18万元，四方坚贞的《补充备忘录》第14条明确商定:“本补充备忘录由各方于2002年3月28日在汕头签署。如因备忘录、补充备忘录履行经过中发生争议,各方应友好协商处分。协商处分不成,任何一方应当向备忘录签署地有统领权的东说念主民法院拿告状讼。”依照最高手民法院《对于调度高档东说念主民法院和中级东说念主民法院统领第一审民商事案件法式的陈诉》（法发[2015]7号），本院以为，广东省汕头市中级东说念主民法院对本案享有统领权。”

笔者以为,应当左证鼓动代表诉讼的被告的类型和原告诉争的法律关系的性质分别笃定统领：（1）要是是公司鼓动浮滥鼓动权利能够董事、监事、高档料理东说念主员违背法界说务损伤公司利益，应适用《中华东说念主民共和国民事诉讼法》第26条方法公司诉讼的罕见解域统领笃定统领法院；（2）要是主张的是侵权，应当以侵权行动地、结果发生地或被告所在地算作损伤公司利益责任纠纷的统领法院；（3）如鼓动依据公司与他东说念主之间的合同告状主张相应的权利，应当左证合同的商定来笃定统领法院，合同无商定章左证民事诉讼法的方法来笃定统领法院。

5.2鼓动代表诉讼的仲裁统领

《公司法》第151条第3款方法：“他东说念主侵扰公司正当权益，给公司酿成亏损的，本条第一款方法的鼓动不错依照前两款的方法向东说念主民法院拿告状讼。”该方法是否铲除仲裁统领，司法实践中存在两种迥乎不同的不雅点。一种不雅点以为，鼓动代表诉讼具有明确的法律依据，鼓动的诉权起头于《公司法》第151条第3款，因此鼓动代表公司进行仲裁莫得法律依据，何况仲裁条件对鼓动莫得拘谨力，是以只可在法院进行鼓动代表诉讼。云南省高档东说念主民法院就北京中证万融医药投资集团有限公司、李友超损伤公司利益责任纠纷作出的（2020）云民辖终98号民事裁定以为：“111名鼓动不属于第三东说念主云南腾药制药股份有限公司与中证万融公司所签《定增契约》确当事东说念主，因此《定增契约》对鼓动莫得拘谨力，案件应当按照与公司相关的纠纷笃定统领法院。”陕西省西安市中级东说念主民法院就陕西硒谷产业发展有限公司与朱邦贤、陈荣学苦求覆没仲裁裁决案件作出的（2019）陕01民特6号民事判决也捏疏导的裁判不雅点。另一种不雅点以为，当事东说念主之间的灵验仲裁契约对处分实体争议的两边有拘谨力，鼓动是代表公司处分纠纷争议，应该依据仲裁契约罗致仲裁样貌来主张权利。《深圳市中级东说念主民法院对于审理鼓动诉讼案件的裁判带领》以为：“在因他东说念主不履行对公司的合同义务，鼓动欲拿起代表诉讼的情况下，要留心审查公司与他东说念主是否签有仲裁契约或仲裁条件。如有仲裁契约，即使原告鼓动适宜拿起代表诉讼的条件，法院仍应不予受理。根由是，鼓动代表诉讼是处分公司里面诉讼机制的问题，即当公司受到限定怠于告状时赋予中小鼓动代表公司利益启动诉讼的权利，而他东说念主与公司之间的合同纠纷内容，并不因公司自行告状和鼓动代表告状的诉权愚弄不同而发生变化。如在鼓动代表诉讼的情形下铲除仲裁契约的适用，则昭彰酿成事实上的不服正，并可能使公司利用代表诉讼轨制谋取体式上的失当利益。对于鼓动就仲裁契约商定事项拿起鼓动代表诉讼的情形，东说念主民法院应依照民事诉讼法第一百二十四条第（二）项'依照法律方法，两边当事东说念主达成书面仲裁契约苦求仲裁、不得向东说念主民法院告状的，奉告原告向仲裁机构苦求仲裁’之方法，不予立案登记。”广东省高档东说念主民法院就佛山市顺德区南华投资有限公司与佛山市自然气高压管网有限公司买卖合同纠纷（2016）粤民终468号民事裁定以为：“本案是南华公司（原告）基于港华公司鼓启航份拿起的鼓动代表诉讼，诉讼标的是佛山市自然气高压管网有限公司（被告）与港华公司坚贞的《自然气分销售合同》，该合同明确商定了仲裁条件。被告以为，东说念主民法院对本案纠纷不具有统领权。一审、二审法院均认定，鼓动代表诉讼实质上是鼓动代表公司愚弄一定的诉讼请求权，通过诉讼得回的利益或判决结果均径直归由公司承受。因此，诚然南华公司以我方的花式拿起本案诉讼，但实质是以鼓启航份代表港华公司依据合同商定向被告主张权利，故南华公司的相关诉讼行动亦应受《合同》以过火中仲裁条件的拘谨。仲裁条件适宜《仲裁法》的方法且不存在无效情形。诚然南华公司不是《合同》确当事东说念主，但如前所述，南华公司在本案中是代表港华公司愚弄诉讼权利，相关仲裁条件对鼓动南华公司拿起本案诉讼具有拘谨力。因此，本案所主张的事项应提交仲裁处分。”（2021）粤19民终5102号民事裁定书、（2018）京0108民初29239号民事裁定书也捏疏导的裁判不雅点。

笔者以为第一种不雅点及相关的裁判国法从文义评释的角度领路《中华东说念主民共和国公司法》第151条第3款的“向东说念主民法院告状”的方法和“当事东说念主之间莫得仲裁契约”过于机械，应鸠集具体案件的争议纠纷性质、事实与法律依据来判断，透过得志看实质，减少司法实务态度不一致引起的不笃定性给当事东说念主带来的风险。2021年7月30日，司法部公布了《中华东说念主民共和国仲裁法（改良）（征求意见稿）》，该征求意见稿第25条方法：“公司鼓动、结伙企业的有限结伙东说念主依照法律方法，以我方的花式，代表公司、结伙企业向对方当事东说念主主张权利的，该公司、结伙企业与对方当事东说念主签署的仲裁契约对其灵验。”如最终修改通过，将澈底处分现在存在的不对。

6.鼓动代表诉讼胜诉利益包摄及进入诉讼的合理用度的承担

6.1鼓动代表诉讼胜诉利益包摄

鼓动代表诉讼是公司鼓动为了公司的利益而以我方的花式径直拿起的诉讼，鼓动个东说念主的利益并莫得径直受到损伤，仅仅由于公司的利益受到损伤而曲折受损，《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》第25条明确方法：“鼓动依据公司法第一百五十一条第二款、第三款方法径直拿告状讼的案件，胜诉利益包摄于公司。”

6.2进入诉讼的合理用度的承担

《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》第26条方法：“鼓动依据公司法第一百五十一条第二款、第三款方法径直拿告状讼的案件，其诉讼请求部分能够一说念得到东说念主民法院解救的，公司应当承担鼓动因进入诉讼支付的合理用度。”北京市第三中级东说念主民法院就新世纪康辉投费事理贪图（北京）有限责任公司与中福海峡（平潭）发展股份有限公司损伤公司利益责任纠纷作出的(2020)京03民初600号民事判决书以为：“《最高手民法院对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》第二十六条方法......原告因本案支付的讼师费、财产保全保障费等系罗致诉讼样貌珍视权益而发生的用度，属于合理支拨，第三东说念主搪塞上述用度给以承担”。北京市高档东说念主民法院高院就瀚宏控股有限公司等与深圳创智信投费事理有限公司损伤公司利益责任纠纷作出的(2020)京民终332号民事判决看守了一审判决第三东说念主汇超公司承担照旧推行发生的讼师费25万元的判项，北京市第一中级东说念主民中院在一审认定：“对于创智信公司主张应由汇超公司承担其为本案支付的讼师费35万元，最高手民法院《对于适用<中华东说念主民共和国公司法>些许问题的方法（四）》第二十六条方法：......本案中，因汇超公司怠于愚弄权利，创智信公司以我方花式拿起本案诉讼，故在其诉讼请求部分得到解救的情况下，汇超公司应当承担创智信公司支拨的讼师费，应当以推行支拨数额25万元为限，尚未发生部分，一审法院不予解救”。

笔者以为，鉴于鼓动代表诉讼诉讼成果的共益性，为看守与饱读吹鼓动代表诉讼加强公司治理结构和保护小鼓动权益，原告鼓动胜诉时此类用度由第三东说念主公司来职守。出于明慧鼓动滥诉以及看守简单的司法与贸易顺序，在原告败诉的情况下此类用度应由原告职守。还有一种情况，即诉讼中出现原告部分胜诉，此时原告本欢喜担部分此类用度。诚然原告是部分胜诉，但依然说明该诉讼存在一定的耿介性与合感性，并莫得滥诉的行动，况且原告胜诉部分的结果也径直加多了公司的相关利益。因此，即使原告鼓动仅仅部分胜诉，也宜笃定由第三东说念主公司来承担原告照旧支付的合理的讼师费。

7.鼓动代表诉讼的反诉及和洽

7.1鼓动代表诉讼的反诉

《九民会议纪要》第26条方法：“鼓动依据《公司法》第151条第3款的方法拿起鼓动代表诉讼后，被告以原告鼓动坏心告状侵扰其正当权益为由拿起反诉的，东说念主民法院应予受理。被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权能够误期等责任为由对公司建议的反诉，因不适宜反诉的要件，东说念主民法院应当裁定不予受理；已收受理的，裁定驳回告状”。在鼓动代表诉讼中，由于鼓动是以我方的花式向法院告状，诉讼的原告应为鼓动而非公司，被告为侵害公司权益的东说念主，因此,被告只可对原告拿起反诉，而不得对公司拿起反诉。甘肃省高档东说念主民法院就重庆润凯贸易料理有限公司与兰州虹盛商贸（集团）有限公司、第三东说念主兰州虹盛润凯房地产开荒有限公司的诉讼中损伤公司利益责任纠纷作出（2021）甘民终135民事判决，甘肃省高档东说念主民法院以为“组成反诉的主体条件是反诉的被告必须是本诉的原告，即反诉与本诉确当事东说念主必须疏导，仅仅他们之间的诉讼地位互换汉典。具体到本案，兰州虹盛公司并未以本诉原告即重庆润凯公司为其反诉被告，不适宜法律对于反诉被告的主体履历要求。......组成反诉的实质条件是反诉与本诉之间必须具有株连关系，即反诉的标的或请求与本诉的标的或请求有株连，反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有株连关系。具体到本案，本诉的......基础法律事实是民间假贷关系。而兰州虹盛公司的反诉请求......基础法律事实是鼓动对公司的投资行动所产生的投资法律关系，与本诉的基础法律事实不具备株连性。”湖南省高档东说念主民法院就吴甚君、罗立红因蒋辉荣、胡赞新、蒋武、皮再新、蒋彪、张顺、张宏、周素云、郭慧登第三东说念主岳阳市鑫圣置业有限公司损伤公司利益、侵权责任纠纷一案作出的（2020）湘民终1599号民事裁定以为：“《最高手民法院对于适用〈中华东说念主民共和国民事诉讼法〉的评释》第二百三十三条方法：反诉确当事东说念主应当限于本诉确当事东说念主的规模。反诉与本诉的诉讼请求基于疏导法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，能够反诉与本诉的诉讼请求基于疏导事实的，东说念主民法院应当统一审理。反诉应由其他东说念主民法院专属统领，能够与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、根由无关联的，裁定不予受理，奉告另行告状。吴甚君、罗立红本诉的被告系蒋辉荣、胡赞新、蒋武、张顺、蒋彪、皮再新，鑫圣公司系本诉的第三东说念主，反诉只可由本诉的被告向本诉的原告拿起，而不应向本诉原告之外的第三东说念主拿起。故蒋辉荣反诉诉请鑫圣公司向其支付欠款及利息莫得法律依据，不予解救，蒋辉荣可另行告状。”

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7.2鼓动代表诉讼的和洽

《民事诉讼法》第97条方法:“和洽达成契约，东说念主民法院应当制作和洽书。和洽书应当写明诉讼请求、案件的事实和和洽结果。和洽书由审判东说念主员、布告员签字，加盖东说念主民法院钤记，投递两边当事东说念主。和洽书经两边当事东说念主签收后，即具有法律着力。”左证该方法，时时而言，和洽契约经两边当事东说念主证明之后，法院即可出具和洽书。

一方面，允许原告鼓动与被告进行诉讼和洽，从简了司法资源和镌汰诉讼本钱，又能使公司过火经营料理层尽早解脱诉讼的困扰。另一方面，公司具有颓败的法东说念主地位，利益具有颓败性，其利益与原告鼓动的利益时时并不一致，不铲除原告鼓动在鼓动代表诉讼中为了我方利益而损伤公司利益。

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《九民会议纪要》第27条方法，“公司是鼓动代表诉讼的最终受益东说念主，为幸免因原告鼓动与被告通过和洽损伤公司利益，东说念主民法院应当审查和洽契约是否为公司的道理。只须在和洽契约经公司鼓动（大）会、董事会决议通事后，东说念主民法院能力出具和洽书给以证明。至于具体决议机关，取决于公司方法的方法。公司方法莫得方法的，东说念主民法院应当认定公司鼓动（大）会为决议机关”。因此，在鼓动代表诉讼中，当原告鼓动与被告达成和洽契约之后，法院不行径直出具和洽书，而是要等公司的决议机关通过决议体式对和洽契约的内容给以证明之后，法院能力出具和洽书。

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三、鼓动代表诉讼的瞻望

公司治理失灵，司法权不行失灵。我国通过《公司法》过火司法评释对鼓动代表诉讼轨制进行了明确，从而使鼓动特出是中小鼓动在公司法东说念主治理失灵的情况下，通过鼓动代表诉讼完结权利送礼。但是总体来说鼓动代表诉讼案件数目较少，原告主体相对单一，以有限责任公司鼓动诉讼为主，上市公司鼓动诉讼数目少许。

值的关爱的是《中华东说念主民共和国证券法(2019改良)》第94条方法：“刊行东说念主的董事、监事、高档料理东说念主员执行公司职务时违背法律、行政法例能够公司方法的方法给公司酿成亏损，刊行东说念主的控股鼓动、推行限定东说念主等侵扰公司正当权益给公司酿成亏损，投资者保护机构捏有该公司股份的，不错为公司的利益以我方的花式向东说念主民法院拿告状讼，捏股比例和捏股期限不受《中华东说念主民共和国公司法》方法的终局”，这一方法冲破了公司法对于鼓动代表诉讼的一般方法，赋权投资者保护机构不错启动鼓动代表诉讼增强了对投资者尤其是中小投资者的保护，具有特殊热切的轨制价值。《中华东说念主民共和国证券法(2019改良)》对于投资者保护机构在拿起鼓动代表诉讼上的罕见优待，客不雅上引发投资者保护机构的责任感和服务感，激励其为那些不具备行权条件的中小投资者露面，从而在较猛进程上遗弃平凡中小投资者通过鼓动代表诉讼进行维权的壁垒，客不雅上推动我国投资者保护水平的普及。

笔者以为：中小鼓动权利强项的醒悟，改日投资者保护机构拿起的鼓动代表诉讼将多数炫耀，但是投资者保护机构鼓动代表诉讼的功能应聚焦上市公司治理的恶疾，比如大鼓动违章占用资金、失当关联来往、违章对外担保、违章信息流露等。2021年12月，《中华东说念主民共和国公司法（改良草案）》第151条新增了鼓动代表诉讼责任主体包含全资子公司的董事会、董事、高档料理东说念主员、监事会、监事，接下来基于公司法东说念主结构治理的需要还可能引入、发展双重鼓动代表诉讼轨制，从而进一步保护公司及中小鼓动的正当权益。

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